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“管”住上市公司实控人

2018-01-05    来源:《法人》

上市公司实控人的违规违法行为严重损害投资人利益,不利于资本市场健康发展。针对上市公司实控人的监管,应做好立法的完善及各项保障工作,并不断扩大上市公司信息披露的范围,建立健全高效有序的投诉举报制度,将上市公司暴露在阳光下,暴露在公众及媒体的视野中,真正让违法违规者无处遁形


文《法人》记者吕斌



2017年12月22日晚间,不约而至的两份公告,再揭中国资本市场上市公司实际控制人违规的冰山一角。

当天,同为创业板上市公司的任子行(300311)和易事特(300376)分别发布公告,披露了任子行公司董事长景晓军及易事特公司实际控制人何思模被证监会行政处罚的信息。证监会对任子行公司和景晓军给予警告,并分别处以30万元的罚款。何思模则因操纵证券市场拟被罚没约1.66亿元。

后者的高额罚没极为罕见,但多数观点仍认为,现有处罚措施仍远不能震撼违规违法者,与其不当得利相比,多数处罚可谓九牛一毛。

上市公司实际控制人、董事长是公司治理的主导力量,应当自觉依法合规经营,聚焦做强做大实体主业。但在实践中,部分上市公司实际控制人却公然违规违法,将上市公司作为自己的“提款机”。此类行为对投资人利益、对资本市场的健康稳定带来的负面影响不可小觑。

针对上市公司实际控制人及高管行为的监管,目前的法律和规章已有不少,但在功效方面发挥有限。资本市场改革是个宽泛的命题,宏观上涉及立法、市场机制的完善,微观上涉及注册制改革、退出制度及监督机制的完善等多个层面,并非某一环节即能全面改善。如何从立法规制和司法打击双重角度着手,进一步规范和完善上市公司实控人的道德标准和行为规范,是一项难度不小的挑战。


频发的实控人违规


任子行和易事特实控人违规案,不过是上市公司实控人违规的最新两起案件。近年来,证监会不断严查上市公司实控人、董事长违规案,对滥用控制权、利用职务便利和优势地位实施的各类违法行为予以坚决查处。

据证监会通报,自2016年以来共有32名上市公司实际控制人、董事长被立案调查,涉及主板上市公司13家、中小板上市公司11家、创业板上市公司2家。证监会相继对温德乙、郭丛军、鲜言、阙文斌、张恩荣等人做出行政处罚,对部分人员依法采取证券市场禁入措施,并将涉嫌犯罪的行为依法移送追究刑事责任。

根据任子行发布的公告,公司和公司董事长景晓军因信息披露违法,收到了证监会的《行政处罚决定书》,证监会决定对公司和景晓军给予警告,并分别处以30万元的罚款。

公告显示,任子行信息披露违法违规案已由证监会调查、审理终结,经证监会查明,景晓军在任子行股票上市前与他人签订股权转让与代持协议,并于2014年回购相关股份。任子行在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》、在2012年至2014年半年度报告、年度报告中均未准确、完整披露关于股东持股、股份转让与代持情况。证监会认为,上述行为违反了《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十八条的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

任子行公司和景晓军均接受证监会的行政处罚,不申请行政复议或提起行政诉讼。

在新浪财经首席评论员艾堂明看来,一些上市公司的实控人及高管不断的违法违规,最重要的原因还是利益驱使。而之所以部分实控人敢于这样做,最主要的原因还是处罚力度不够。

“大家也看到2017年证监会处罚了很多,但基本上处罚力度不大,罚款罚个60万就算到头了,跟他们动不动就获取上亿的回报相比,违规成本是很低的。”艾堂明在接受《法人》记者采访时表示,两个因素叠加,使得实控人违法违规的状况屡屡出现。



北京市万腾律师事务所执行主任张华利总结了上市公司实控人违规的三点原因:一是监管不严,惩罚力度不大;二是上市公司高管法律意识淡薄,违法成本低;三是资本市场里巨大的利益诱惑,违法可以获取巨大利益。

张华利告诉《法人》记者,上市公司实际控制人违规会扰乱金融市场秩序,损害小股东利益,影响金融市场的信誉,还会造成投资人投资判断失误,因此而产生资产损失。同时,还会造成投资者对中国资本市场的质疑与信心下降,不利于中国资本市场的健康良性发展。

上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻则认为,从上市公司内部来说,合规制度建设不规范亦是一大诱因。从外部来看,整个社会的大环境以及行政机关法律监管的滞后,客观上纵容了违规违法行为的发生。

“从个人因素来看,公司实际控制人以及公司高管的法律意识淡薄,经营企业的随意,也造就了这一现象的发生。”李旻表示。




实控人违法后果恶劣


根据易事特发布的公告,因公司实控人何思模操纵证券市场等违法行为,何思模收到了证监会的《行政处罚事先告知书》。其中,何思模操纵证券市场拟被罚没约1.66亿元。

证监会指出,何思模决策员工持股计划和“朱琦”证券账户高位卖出“易事特”且未如实披露员工持股计划减持情况,在易事特披露高送转预案提案后,“易事特”连续五个交易日涨停。何思模于2016年12月1日、12月5日决策员工持股计划卖出“易事特”约120万股和299万股,卖出股数占持股计划总股数的96.15%,扣除交易税费后获利约7978万元。2016年12月5日,何思模将“朱琦”证券账户所持“易事特”全部卖出,扣除交易税费后获利约323万元。上述交易扣除税费后共计获利约8301万元。

证监会认为,何思模涉嫌违反《证券法》第七十七条第一款第四项的规定,构成第二百○三条所述“操纵证券市场”的行为,依据《证券法》的有关规定,拟对何思模没收违法所得约8301万元,并处约8301万元罚款。

“目前中国资本市场还不够成熟,完全是一个由散户主导的市场,而散户本身的信息辨识能力较弱,在识别实际控制人违规操作方面处在劣势,实际控制人缺少市场本身的制衡。”稀财汇创始人、500金研究院院长肖磊在接受《法人》记者采访时表示。



肖磊认为,中国目前采取的审批制,导致上市公司本身就是稀缺资源,谁控制和拥有了上市公司,诸多资源就会向谁倾斜。实际控制人获得的利益和相应的权利过大,很容易刺激出更大的欲望,导致实际控制人甘愿冒着巨大的风险去做违法的事情。

“所以说最终还是要从制度上来将它完善。”艾堂明表示,不能让处罚与违规获利相比,成为毛毛雨。另外从股民维权上来看,虽然可以搜集证据,通过聘请律师提起诉讼,但是成本很高,而且中国股市没有像美国那样的集体诉讼制度,所以对散户而言,维权很难。

“中国股市投机的氛围很浓,公司高管、股东带头违规的话,股市如何能够建立起健康完善的市场?”艾堂明说,上市公司实控人违法,直接破坏法规的严肃性,对投资人利益也会造成重大损害。

肖磊则对《法人》记者表示,由于上市公司是公众公司,其背后的持股人成千上万,如果实际控制人有违规违法行为,会带来社会性的负面经济效应,成本是巨大的。各类违法违规,还会增加投资者对资本市场的信任危机,也增加了执法成本,使得资本市场更容易跌宕起伏,而且效率会降低,直接影响实体经济。



根据证监会公布的数据,案件类型集中于指使公司骗取发行核准或违规披露的案件、滥用信息优势操纵市场及内幕交易的案件,以及违背对公司的忠实义务,背信损害上市公司利益等案件;从涉案环节来看,有的在发行环节报送虚假材料,有的在持续信息披露环节指使、操控公司虚假陈述,有的在股份减持、增发、股权转让等敏感时点从事信息操纵或内幕交易;从违法手法来看,有的组织、策划他人实施财务造假,有的找热点、编题材、讲故事,操控公司信息披露的内容、时点与节奏,配合二级市场操纵股价,有的则通过资金占用、违规担保、非公允关联交易等手段损害上市公司利益;从涉及主体来看,有的与私募机构等内外勾结、联手操纵,有的伙同亲友、同事实施内幕交易,还有的指使下属炮制、传播虚假信息;从违法态势看,有的屡屡“压线”不收手,甚至控制多家上市公司实施多项违法违规,演变为“里应外合”式产业链,虚假陈述、信息操纵、内幕交易、违规减持交织复合,严重损害投资者利益,社会影响十分恶劣。



处罚标准不宜过低


近年来,中国资本市场改革的脚步从未停歇,上市公司实际控制人违规违法的案例却屡见不鲜,但这并不意味着实控人的违法行为不受约束。

相关案例显示,在发行环节报送虚假材料,在信息披露环节指使、操控公司虚假陈述,在股份减持、增发、股权转让等敏感时点从事信息操纵或内幕交易,成为实控人违规的高发环节。针对这些行为,目前的相关法律已明确了监管和处罚措施。

张华利介绍,现有的《证券法》《刑法》《公司法》《基金法》以及《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》等法律法规,针对上市公司实控人、高管的违法行为规定了相应的处罚措施,主要包括警告、罚款、市场禁入、职业禁止、加入异常名单、触犯刑律的甚至追究刑事责任。

“目前针对相关的违规违法行为,在监管上都是有章可循的,现在的问题不是说制度缺失,而是存在不完善的地方。”艾堂明认为,目前最主要的任务是如何进一步落实监管和处罚。

“上市公司的董事长、股东、实际控制人,违反对公众股东的信托义务,公然透过虚假陈述,内幕交易,操纵市场以及其他的违法行为,甚至犯罪行为,截取不正当利益,在过去很长一段时间,成为资本市场中的潜规则。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授在接受《法人》记者采访时表示,一些公司根本就不满足公开发行并上市的条件,故意通过财务造假满足公司上市的指标,上市后原形毕露,但实际控制人、董事长早已赚得盆满钵满,有的甚至已经违规套现将资产转移走。

在刘俊海看来,除利益驱使、处罚力度偏弱等因素外,公共投资者缺乏理性,也是导致上市公司实控人违法违规的原因之一。此外,目前资本市场信息严重不对称,一些违规者占有的信息多,公共投资人占有的信息少。

“中国资本市场发展时间短,监管措施及处罚力度尚未成熟。现有的经济处罚标准有些是沿用十几年前的法律法规,而根据当时的社会环境、人均收入低、上市数量等因素制定的法律法规显然对现在不适用,因此造成违规违法成本过低的现象。”张华利表示。

张华利认为,对此,首先应加快立法进度,例如对《证券法》等法规做出相应修订;其次是加强精细化监管,加大违反监管的惩罚措施,如加大处罚金额,降低市场禁入、黑名单、刑事处罚适用范围等标准,使其不敢违法,不想违法。

“应该说,一些违规违法行为具备一定的隐蔽性,所以行政部门往往难以执法及取证,客观上也带来了一定的执法困难。”李旻对《法人》记者表示,从执法力度来论,虽然证券法及相关法律法规已经规定了较高的处罚标准,但是大多数情况下仍远低于企业或实际控制人的获益。另一方面,衡量违规违法经营的危害程度,不应当单单从企业违法所得着手,还应该综合考虑社会危害、市场影响等一系列问题。

肖磊则表示,目前来看,最难追查和监管的,是串联式违法违规活动,《证券法》第二百了○三条规定,违反本法规定,操纵证券市场的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。其实这个处罚并不轻,如果是顶格处罚,可以罚到五倍于违法所得的罚款,但由于在违法违规活动中,获益者众多,处罚其中一两个并不见得有警示作用。

“实际上,集体诉讼制度是一种比较有震慑性的制衡方法,另外一个就是做空机制,但这两方面在国内目前还很难实施,这相当于是一个制度性问题。”肖磊说。


监管应更有针对性


上市公司实际控制人频繁违规违法,一个重要的原因是利用了监管的盲区和漏洞。刘俊海认为,过去的监管思路是重审批、轻监管,通过层层审核之后,企业一旦成功上市,在监管工作之下遮掩违规似乎是更重要的事情。

“实际上就是事先的门槛没有把好关,就像水龙头没关好一样,总是有水漏出来。”刘俊海说。

“就是要管理严格一些,要有法可依,要对《公司法》等法律做出相应修订,证监会也应在权利范围之内制定相应的制度、细则。”艾堂明认为,现在已经发生了这么多案例,应该尽快把各种细则完善起来,堵住相应的漏洞。

艾堂明说,违法者获得利益越大,处罚越要和其不当得利挂钩。欧美资本市场已经具备成熟的监管制度,其中部分经验可供国内借鉴。此外,相关立法的完善亦需要上升至更高层面,由全国人大来推动,同时也需要立法机关与行政机关和司法机关互相配合。

“为什么挤破头要去上市,根本问题在于:在审批制下,企业最关心的是能不能上市,而弱化了上市之后的监管问题,这就导致更多的企业有充足的理由不择手段的想办法上市,而上市之后又有很多空子可钻,进行各类违规违法活动。”肖磊对《法人》记者表示。

近年来,针对资本市场上市门槛高、后期监管乏力的现状,监管层也一直在努力加强事后监管问题,并严厉惩处各类违法违规活动。

“但监管的范围有限,如果这一问题普遍存在,监管层没有足够力量去查处每一个违法违规者,这就导致实际控制人总是抱有侥幸心理。”肖磊说,目前,各部门正在推动《证券法》等法律法规的修改,未来可能会做出很大调整。

“还是要按照重典治乱、猛药去疴的理念加大资本市场的监管力度,对于控制股东、法人、董事长、总经理等的失信违约侵权行为、违法行为,采取零容忍的态度。”刘俊海强调,关键是源头治理,标本兼治,既要处理好个案,强调法律效果、社会效果的有机结合,更要查漏补缺,完善公开发行上市的环节。

刘俊海认为,还应激活民事诉讼制度,引入惩罚性赔偿,证券市场应该像消费品市场买到假货时可以获得惩罚性赔偿一样。

“建议将来成立中国投资者协会,可放到证监会下边,作为维护公众合法权益的公益组织,代表不特定的投资者提起公益诉讼。”刘俊海表示,行政处罚亦要形成合力,消除监管盲区,提高监管公信力,真正做到“一行四会”加上国务院金融发展与稳定委员会,以及工商部门等,铸造监管合力。


打击资本市场违规是综合命题


证监会多次对外表态称,上市公司实际控制人、董事长是公司治理的主导力量,应当自觉依法合规经营,聚焦做强做大实体主业,要坚决摒弃“上市圈钱”的错误观念,远离“伪市值管理”的非法行径,切勿心存侥幸。

而真正健康的资本市场建立,需要更多市场自由的因素,行政干预应该更少,还包括注册制、退市机制等很多配套机制的建立和完善。

“真正的资本市场自由,是在严格完善的、能够促使资本市场良性发展的法律框架下,而不是无序的自由。”张华利对《法人》记者强调,若没有法律制度的保障,金融秩序便很难有序持续稳定,中小投资者利益无法保证。

张华利表示,注册制和退市机制是市场应用的手段,尤其是退市制度可以震慑上市公司实控人,让其合法合规的遵守监管准则。同时降低集体诉讼的难度,对侵害广大中小投资者的行为可以用法律的手段解决。

“只有在完善的监管体系下,行政干预才能逐步减少,让市场自由的良性发展。”张华利说。

李旻亦认为,目前政府监管的现状确实有市场自由化的趋势,但这并不意味着市场越自由越好,市场的自由与市场有序蓬勃发展息息相关。从现阶段来论,政府监管的逐渐退出也从客观上表明了资本市场的有序化运作正在不断推行,在市场监管逐渐退出这一模式下,势必会存在企业违法违规的现象,这就需要对企业高管及实际控制人做好法律知识普及,对违规违法企业的处罚做到实事求是,危害越大,处罚越重。

“同时,应做好立法的完善及各项保障工作,并不断扩大上市公司信息披露的范围,建立健全高效有序的投诉举报制度,将上市公司暴露在阳光下,暴露在公众及媒体的视野中,真正让违法违规者无处遁形。”

“我认为注册制是股市更有效运作的前提,如果上市名额并不稀缺,就没有必要去造假搞上市名额。”肖磊表示,如果上市公司供给足够,那么就会降低对无业绩股的炒作,投资者会注重基本面投资,上市公司的注意力也就能够聚焦在具体业务和产品上,而不是把更多精力花在所谓的“市值管理”上。

另外,市场还需要更好地培育机构投资者,机构投资者往往有能力识别上市公司实际控制人等做出的一些违法违规问题,投资决策比较理性,有很好的市场自我监督作用。

概而言之,监管机构必须始终保持对上市公司实际控制人、董事长等重点群体的监管执法力度,继续深化依法全面从严监管,涉嫌证券期货违法违规的及时立案查处,涉嫌刑事犯罪的坚决移送公安机关,进而促进上市公司规范运作,夯实市场运行基石,推动多层次资本市场稳定健康发展,增强服务实体经济能力。

(责任编辑:xiaoli)

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