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陶修明:从金融市场的观火者到救火者

 

 

2018-06-05    来源:《法人》

“由于金融交易的虚拟性和内含法律关系的复合性,以及金融交易的不断创新特性,使得金融交易纠纷案件的处理相比于其他交易纠纷案件的处理,面临的要求更高,挑战更多。”


文 《法人》记者 彭飞


陶修明

吉林大学法学学士学位,中国社会科学院法学硕士学位,对外经济贸易大学法学博士,中国银行间市场交易商协会下属金融衍生品专业委员会委员及认证专家委员会和法律专业委员会委员,曾任国际掉期及衍生工具协会(ISDA)下属文件编制委员会、担保委员会、亚太担保委员会及法律和监管委员会委员,北京律师协会金融衍生品法律专业委员会主任。


做了20多年金融律师后,近年来陶修明开始不断反思金融市场呈现出的种种问题背后的深层原因,从交易创新、市场监管、违约风险到纠纷处理等。

20世纪90年代初接触国际贷款融资、金融衍生品开始,陶修明亲历了中国金融市场的日益繁荣和法律制度体系的日臻完善,并创立了以金融市场、资本市场、股权投资见长的大型律所——君泽君律师事务所。

于陶修明个人而言,如今可谓名实兼备——十余家境内外主流仲裁机构的仲裁员,几十家境内外金融机构的常年法律顾问,知名证券公司及保险机构的独立董事,2017年钱伯斯“资产证券化及衍生产品业界贤达”,连续多年钱伯斯“资产证券化及衍生产品第一等律师”。

对于这些荣誉,作为律所创始合伙人、管委会主任的陶修明轻描淡写,“从一个机构来说,有时候需要参与这样的一些行业评比,因为市场要看到你这家律所在哪些业务领域做得比较好,有什么业务优势。但对我本人而言,没有太多实质意义”。

过去多年,陶修明曾深度参与了金融市场上一系列的金融创新活动以及若干监管制度的拟定,同时还日常性地投身于金融投资业务纠纷的裁判处理工作,在其中一边扮演着“观火者”的角色,一边扮演着“救火者”的角色。


坚持市场化和法治化以应对金融创新与监管失调的问题


君泽君律师事务所北京总部地处北京市金融街核心地段,距离中国银行保险监督管理委员会和中国证监会均不过数百米之遥,四围分布着成千上百家的各类型金融机构。这是全中国最具影响力的金融中心区域,也是中国金融生态的一个缩影。

深耕金融法律服务市场多年,陶修明既以实践者和研究者的视角,不断剖析金融的本质,又以旁观者和建设者的眼光,冷静洞察着市场的偏颇与泡沫。



在与记者的短短数小时对话中,陶修明以自己专长的资产证券化、金融衍生品市场和近期关注度颇高的资产管理新规为例,描绘了中国金融市场的现状和整体情况。他认为,经济下行、高成本高杠杆融资、产品结构复杂、过度不当创新、风控不够、市场诚信缺失和监管措施不够精准乃至失度等诸多因素,都是导致当今市场金融纠纷案件迅猛增加的原因,而真正有效解决上述种种问题,是个十分复杂的系统工程,“但本质上还是要更加重视市场化和法治化,其实我们今天金融市场的问题根源恰恰在于市场化发展和法治化建设不到位所致”。

陶修明还特别结合目前市场热议的资产管理新规,就资管市场的发展和监管提出了几点值得引起重视的问题:一是资管业务统一监管要求与目前仍为主流的分业监管制度(包括现存诸多监管制度)之间的协调处理问题;二是强监管与市场内在发展和融资需求之间的平衡问题;三是如何避免监管不当本身可能导致的市场风险问题;四是如何充分重视让市场机制发挥作用,尊重市场内在逻辑,如何重视立足于可以长远支持金融市场发展的法律基础制度的建设工作;五是如何完善市场重大违约事件的处理机制,特别是完善破产制度和建立风险企业和资产的接管制度;六是重视法律裁判的止纷定争和正确引导市场预期的作用。

陶修明指出,目前的金融监管与金融业务创新处于一种失调状态。他以资产管理为例,“整个金融行业从基础监管框架来看,属于分业经营、分业监管的市场,且监管实质侧重于机构监管,而功能监管则相对不足;市场创新使得在产品和业务层面出现了混业经营或综合经营的局面,结果由于针对具体业务的监管政策政出多门,不同步、不统一的差异情况出现,这又导致了市场政策套利、通道业务丛生、交易链条拉长、融资成本推高的市场现象,并最终呈现出过多金融资源徘徊在金融市场、脱实向虚的市场格局,偏离了金融市场的发展目标”。


裁判处理应该具有确定性


陶修明表示,由于金融交易的虚拟性和内含法律关系的复合性,以及金融交易的不断创新特性,使得金融交易纠纷案件的处理相比于其他交易纠纷案件的处理,面临的要求更高、挑战更多。

他直言,实践中,对于复杂或创新的金融业务纠纷案件,做到裁判处理标准的相对统一并不容易,相反,还时常会出现不同的裁判机构、同一裁判机构的不同裁判组以及同一裁判组内的不同裁判人员,就同类金融纠纷案件的基本问题定性有不同乃至完全相反的认识。



过去鼓励金融创新,现在则进入了严格控制和监管时期。陶修明表示,在这种情况下,现实中出现了两个非常值得注意的倾向:一是交易定性穿透审查的现象,二是违规即是违法并导致交易无效的问题。

陶修明认为,为了达到有效监管的目的,进行穿透审查在一定程度上是必要的,但是从裁判的角度看,这样做必须非常慎重,甚至是有风险的,因为合同和纠纷都是具有相对性的,穿透审查可能会破坏这种合同主体其权利义务相对性情况,以及不同(关联)合同/交易纠纷在不同裁判机构处理的不一致问题。而且更重要的是,对同类业务的裁判处理应该具有裁判上的确定性和一致性,裁判标准不宜跟随监管政策的变化而出现实质性变化。

另外,陶修明还特别指出,违规不等于违法并导致交易无效,这一点应该成为法律行业的基本共识,而现在却出现将二者混同的倾向。“在鼓励创新的宏观政策环境下,最高院的裁判指导意见是,不要因为法律法规没有明确规定就轻易否定一个金融产品的有效性。现在是严监管,要求穿透审查金融创新交易,也应该根据交易的实质内容和交易关系,来确定交易的性质和效力。”

作为《中国金融争议解决年度观察(2017)》的撰稿人,陶修明在其中提出,新形势下金融纠纷的裁判处理应该坚持三点:第一,坚持以合法性为判断依据,只有违反法律和行政法规的效力性强制性规定的行为才能被认定为无效;第二,定量问题上应当做到尽可能地准确,并准确理解法律规定,坚持公平公正的理念;第三,价值取向上,应当坚持诚实信用原则,金融机构应更加重视管理人的尽职,而裁判机构应更加重视投资者的保护。

“监管是监管,裁判是裁判,两者有着明确的界限。”陶修明总结认为,在当今严控金融系统性风险和严厉监管的大环境下,裁判者需要不断学习了解市场的最新发展和变化,并结合新的法律和法规对新型金融投资纠纷做出精准的交易性质认定和恰当的裁判处理。

但同时也必须认识到,裁判不是实施宏观政策及其变化的直接工具,裁判的底线始终是尊重契约精神和当事人真实意思表示,保护诚信和基于正当交易逻辑的公平正义,并尽最大可能给市场提供具有可预期性和一致性的裁判处理,体现法律的确定性和稳定性。

(责任编辑:huangyuhe)

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