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亮出你的底牌再开打——国际商事仲裁中的证据出示

 

 

2018-02-05    来源:《法人》

“亮出底牌再开打”,在双方的证据材料都铺陈出来的前提下去排兵布阵、运筹帷幄,方显仲裁律师的专业本色


文 律商联讯特约撰稿 董箫


中国的司法实践中有一句俗语“打官司就是打证据”,证据对案件结果的决定性影响不言而喻。实践中不乏当事人暗藏有利证据、但是一定要拖到最后时刻才作为秘密武器打出,意在通过超常手段获得对本方的有利战局。

与此同时还有一句耳熟能详的话“谁主张、谁举证”,中国当事人通常不会主动提交对自己不利的证据。而在国际商事仲裁的证据出示阶段,双方除了自己举证之外,还可以要求对方出示由对方所有或掌控、而与本案争议有关的证据材料,无论该证据是否对其有利或不利。

倘若一方当事人不配合对方的证据出示要求,在后续的仲裁程序及仲裁裁决中可能面临不利后果。这种做法让我们很多中国律师感到吃惊。对中国的当事人企业而言,第一反应往往是觉得匪夷所思,即便勉强同意配合,也难免会感到强人所难。

国际商事仲裁这一做法的背后理由在于,仲裁不是“开局时留底牌、最后再开牌定输赢”的赌博游戏,在仲裁开庭审理前,各方当事人都不能“藏牌掖牌”,而是要通过“打明牌”的方式努力实现各方在仲裁中的平等程序对抗。作者努力通过本文为大家揭开国际商事仲裁中烦琐的证据出示规则之冰山一角。


证据出示环节的起源


“书面证据出示环节”,起源于英美法国家民事诉讼程序的书面证据披露环节(美国通常称为Discovery,英国通常称为Disclosure of Documents)。由于这些国家采用对抗制庭审(adversary trial),法官并不会主动查明案件事实。为了更全面地呈现案件事实,这些国家的诉讼程序法规定当事人负有披露与案件相关证据的法定责任(即使这些证据对该当事人不利)。

大陆法系鲜有证据出示程序,只是成文法中存在个别强制性的证据披露义务。中国也在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定了“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。

当各国律师或仲裁员参与国际仲裁时,其国内诉讼程序中证据规则的区别仍然不可避免地渗入国际仲裁中,以至于国际仲裁的证据规则形成了相当明显的不同法域的交叉融合色彩。只是经过多年来的实践,国际仲裁实务界试图扬长避短、减少冲突,就如何处理证据事项的基本理念、方法、制度选择达成共识,形成了相对确定的制度框架,充分展现仲裁的制度优势。


书面证据出示的参考性规范


理论上,仲裁程序是否要出示书面证据,以及具体如何操作,当事人可以协商并与仲裁庭讨论达成一致。但是由于国际仲裁的当事人可能来自不同的法域(所谓“普通法系”或者“大陆法系”),其对有关证据出示的做法和认识可能完全不同,在这个环节各执己见完全不奇怪。

为了给国际仲裁中的当事人和仲裁庭提供参考和便利,更为了弥合不同法律体系对证据出示规则的明显差别,国际律师协会(International Bar Association,简称“IBA”)在1999 年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》(IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration, “《IBA取证规则》”),现行的版本是2010年的修订版。

该规则较为详细,对书面证据、事实证人、专家证人、勘验、证据听证会和证据采纳等程序事项提供了具有可操作性的规则指引。当事人可以约定适用《IBA取证规则》,而仲裁庭在指导双方提交证据的时候,也经常会参考该规则,譬如,有些案件的仲裁庭在一号程序令中就指明仲裁庭对证据处理将依照该规则的规定。

关于书面证据出示,《IBA取证规则》第3条进行了较为详尽的规定,解决了“证据出示的申请需要达到何种标准”“何种证据可以豁免出示”“证据异议的权利和流程”“仲裁庭聘请第三方专家审阅材料并决定是否出示的权力”“请求仲裁庭从案外第三人处获取证据”“出示证据的形式要求”等具体问题。其中,最主要的两部分是“要求出示的证据应当符合什么条件”和“什么样的证据可以豁免出示”。


要求对方出示的证据应当符合什么条件


这个问题的答案在《IBA取证规则》第3条第3款有规定。申请对方出示证据,应同时满足三项标准:第一,申请方须充分具体地界定要求披露的文件;第二,该证据应满足“关联性”和“重要性”标准;第三,该证据在对方的占有、保管或控制下。

这三项要求中最值得一提的是第3条第3款(b)项规定的“关联性”和“重要性”标准,即请求出示的书面证据应当“与案件具有关联性”,同时还应“对结果具有重要性”。这个标准的前一项植根于英美法体系诉讼程序中“披露一切与案件具有关联性的证据”的“关联性(Relevancy)标准”。

但在英美法国家的诉讼实践中,只适用“关联性”标准致使当事人必须出示“具有关联性但对案件结果没有实际影响”的证据,耗费大量时间和人力物力。因此,《IBA取证规则》增加了“重要性(Materiality)”的标准,即证据应当“对结果具有重要性”。

这个复合标准既说明了证据出示的外延,也对证据披露的范围进行了适当的限制,力争经济、效率地解决书面证据出示的问题。“关联性+重要性”的标准已经成为国际仲裁书面证据出示的通行标准。


什么样的证据可以豁免出示


在《IBA取证规则》中,一方当事人可以就对方当事人要求其出示证据的申请提出异议。《IBA取证规则》下规定的异议理由有两种:其一,如果对方要求出示的证据不符合上文所述《IBA取证规则》第3条第3款的基本要求,则可以提出异议、拒绝出示;其二,如果该证据符合《IBA取证规则》之下可以豁免出示的条件,则也可以提出异议、拒绝出示。

这些可以豁免出示的条件规定于《IBA取证规则》第9条第2款之下,例如,出示该证据将构成法律障碍或损害法律特权、出示该证据会造成不合理负担、已被合理证实该文件材料已丢失或毁损、该证据属于商业秘密或技术保密、该证据具有特殊的政治或机构敏感性、出示该证据将违反程序的经济性、适当性和公平性考虑。



当事人依据上述理由提出异议后,将由仲裁庭决定异议理由是否充分。如果异议被仲裁庭支持,当事人就可以放心不用提交这方面的证据了。

因为仲裁当事人、仲裁代理律师很多案件里面来自不同的法域,仲裁庭难免会面对各种情形的问题。比如一个简单的例子,美国律师就其与客户之间的通信依法享有特权保护(attorney-client privilege),所以拒绝出示律师与客户之间的通信文件,而中国律师与客户的通信在中国法项下并没有这方面的免于披露的法律依据,难道会出现一方披露而另外一方无须披露吗?仲裁庭必须仔细斟酌,保证其决定公平合理。

IBA取证规则》在世界上影响甚巨,但是并不一定适用于国内的仲裁实践,因此并没有各国广泛地直接用于其国内仲裁。好在我们的仲裁业者也在借鉴《IBA取证规则》的先进经验、打造适合中国国情的规则,比如CIETAC 2015年颁布的《证据规则指引》,也大胆引进了“特定披露制度”。


书面证据出示的常用工具——雷德芬表格(Redfern Schedule)


当事人在案件中被要求出示的证据通常不止一两件,对于每个证据,还需要由要求出示方写明其要求符合上述三项标准,同时被要求出示方在提出异议时也应写明若干个“异议的理由”。

如何有条理地展现这些内容?表格,作为可视化交流模式和组织整理数据的常用手段,深入到书面证据出示的环节。Alan Redfern先生设计了Redfern Schedule,并举出了下图示例。双方通常各自制作自己的表格,填写前两栏,然后在仲裁庭规定的时间内进行交换。



第一栏:有关要求出示书面证据内容的详细描述。

第二栏:要求对方出示该证据的原因。这一栏就主要围绕“关联性”和“重要性”进行详细阐述。有时候还会说明证据被对方占有、保管或控制的情况。

第三栏:被请求方是否同意出示该证据,如果拒绝,须说明异议的原因。

有时候仲裁庭还会要求请求方对被请求方的异议进行回复,即增加第四栏为Reply to Objection to Request to Produce

最后一栏:仲裁庭的决定。业界常说“仲裁庭是仲裁程序的掌舵人”,对于当事人互相之间拒绝提交的证据,最后还得由仲裁庭决定该当事人是否有义务提交,而且多数仲裁庭并不会详细说明该决定的理由。


对违反证据出示决定的制裁


尽管仲裁庭做出要求出示的决定,但也有当事人为了维护自己利益而对仲裁庭的决定负隅顽抗、拒不出示证据。

鉴于国际商事仲裁庭并非某国的司法机关,对于这种情况,仲裁庭难以判处当事人“藐视法庭”,更难以对当事人施以监禁或罚款等制裁手段,而是会在与该证据有关的案情上做出对拒绝出示证据一方不利的推定。《IBA取证规则》第9条第6款也进行了如此规定。

此外,如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中不配合、缺乏善意和诚信,《IBA取证规则》第9条第7款也规定仲裁庭有权在决定仲裁费用分担时,对当事人缺乏善意的行为予以考虑并对仲裁费用分担比例予以调整。

如同国际仲裁界的前辈杨良宜老师经常说的,国际仲裁是“文明斗争”,其中的游戏规则很明显受西方国家的影响程度更高。面对这个看似文明实则残酷的游戏,如何打好自己手里的牌至关重要。

由于篇幅所限,本文的介绍在有关国际商务仲裁证据出示问题上连“冰山之一角”都算不上。在实务操作中,证据出示还涉及许多细节问题,比如,如何合理界定出示请求证据的范围但又能涵盖需要对方提供的材料?就对方出示证据的要求提出异议有什么具体技巧?对方当事人超出原定日程表提交新的证据出示请求,应如何应对?如果对方主张证据出示豁免,我方是否可以主张豁免例外?有些时候,国际仲裁中的证据出示问题还会与不同法域律师执业的伦理道德标准纠缠在一起,导致问题更加复杂化。

总之,“亮出底牌再开打”,在双方的证据材料都铺陈出来的前提下去排兵布阵、运筹帷幄,方显仲裁律师的专业本色。同时,因为在证据出示环节,双方都针对对方穷追猛打索要证据材料,在证据出示环节完成的时候,各方对案件前景也就有了八九不离十的判断,掂量着前景不妙的一方很可能会设法与对方和解了,避免继续撒银子去获得一个败诉裁决,这也可以视作证据出示制度的一个副产品吧。

(作者董箫系安杰律师事务所合伙人,LexisNexis律商网《仲裁“董”得》专栏作者。感谢安杰律师事务所王延妍律师对本文的贡献)

(责任编辑:huangyuhe)

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